In het proces van een bedrijfsovername of participatie wordt veelal eerst een NDA (geheimhoudingsovereenkomst) getekend. Daarna volgt veelal een aanbod van koper of investeerder (non-binding offer).
Indien dit aanbod interessant genoeg is voor de verkoper, zal de volgende stap worden gezet: het vastleggen van de principe afspraken in een intentieverklaring. Dit is een voorovereenkomst waarin de beoogde samenwerking of overname vast wordt gelegd en in de Nederlandse overnamepraktijk - door internationale invloeden - verschillende benamingen kent, zoals Letter of Intent (LOI), Memorandum of Understanding (MOU), Term Sheet (TS), Head of Terms (HOT) en Heads of Agreement (HOA).
Substance over form
Maakt het nu uit hoe je het document noemt of is het één pot nat?
In de vorm kunnen deze documenten nogal verschillen. Een TS is bijvoorbeeld veelal een puntsgewijs overzicht van de belangrijke onderwerpen (essentialia) van de beoogde transactie, terwijl de LOI doorgaans een meer uitgeschreven (gedetailleerd) document betreft waarin aandacht wordt besteed aan de overwegingen en specifieke intenties van partijen.
Maar let wel op, in Nederland geldt 'substance over form'. De inhoud van het document is belangrijker dan de vorm waarin deze gegoten is. Dit betekent dat de wijze waarop de principe-afspraken worden vastgelegd (de letterlijke of taalkundige betekenis), in eerste instantie bepalend is voor de beoordeling van het betreffende document. Teksten als 'partijen zijn overeengekomen' zou je om die reden willen vermijden in een intentieovereenkomst en meer teksten als 'spreken de intentie uit...' dienen te gebruiken.
Daarnaast is ook de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden en op basis van wat zij over een weer van elkaar mochten verwachten van belang. Kortom, de bedoeling van partijen speelt bij de uitleg van de intentieovereenkomst eveneens een belangrijke rol. Het is in dit verband van belang te voorkomen dat de ene partij verwacht verloofd te zijn, terwijl de ander partij denkt getrouwd te zijn.
Vrijheid blijheid?
Het komt voor dat de voorlopige afspraken al zo concreet zijn geformuleerd, dat de vraag zich voordoet of deze afspraken in juridische zin al als een bindende overeenkomst kwalificeren. Het gevolg hiervan is dat het afbreken van de onderhandelingen kan leiden tot de verplichting om de schade van de andere partij te vergoeden (aansprakelijkheid) of zelfs een verplichting om de koop te effectueren, terwijl dit nog niet de bedoeling was.
Het verdient daarom aanbeveling om in het document zelf zorgvuldig vast te leggen dat het géén definitieve afspraken betreffen en partijen pas gehouden zijn de transactie aan te gaan nadat de definitieve koopovereenkomst/participatieovereenkomst daadwerkelijk ondertekend is door alle partijen.
Dus ondanks de benaming van het document, regelen ze qua inhoud in essentie dezelfde zaken. En of een dergelijke document al dan niet bindende afspraken bevat, een kwestie is van uitleg van de principe afspraken in het document.
